新闻著作权难认定原因及解决措施

　　自20世纪90年代开始，我国对新闻体制进行大刀阔斧的改革，传媒不断融入市场、走向产业化，随之而来的是新闻媒体间各种侵权行为的大量产生。但是，由于新闻学概念无法与法律概念对应，以及言论自由优先的法益价值，加之新闻传媒市场上反不正当竞争法规制的滞后，司法实践中出现了一系列法律适用难题。为此，本文在深入分析各类新闻报道属性的基础上，将法律界与新闻界的观点有机衔接起来，提出以现有法律规定为基准点，按照新闻界对新闻报道不同体裁的划分，对其进行法律的区分适用以保护著作权。

　　一、问题的提出：新闻抄袭行为认定的模糊性

　　新闻媒体市场化运作后，各媒体间的侵权纠纷就从未曾间断过，时间稍早的有华声月报社与农民日报社著作权纠纷案，最近的有《经济观察报》著作权纠纷系列案、《新京报》诉TOM网转载侵权案等。从中国知识产权裁判文书网的不完全统计来看，2008至2010年，媒体间的侵权案件呈逐步上升势态;其中，2010年较2009年上升了43.67%。以下两个案例就较为典型地集中反映出，新闻媒体间抄袭行为认定的模糊性。

　　【案例一】2005年12月12日、2007年2月5日，原告《经济观察报》分别在其新闻版面上刊载了《搁置争议国资法从“小”做起》、《首次直击国会愤怒质询鲍尔森激辩人民币汇改》两篇文字作品，共计4955字。前文是通过描述国有资产立法问题研讨会的讨论议题与会人员的观点，并结合国资立法历程对当前立法的迫切性进行分析，说明国资法在昆明会议后的走向是搁置争议和难题，从现实可行的角度推行国资立法工作。后文是通过描述美国财政部长亨利•鲍尔森在美国参议院银行委员会举行的听证会上与国会议员就人民币汇率问题进行辩论的主要内容，说明美国国会与政府对中国的人民币汇改存在两种争议观点。以上两篇文字作品署名为“本报记者程明霞”、“昆明报道”或者“综合报道”。 2007年4月9日，在其报刊版面上刊载了《土地督察开出两张“罚单”全面风暴四月展开》一篇文字作品，该文通过描述首批《国家土地督察整改意见书》针对的问题和整改要求，并结合国家土地督察的监督工作重点，说明全国土地市场治理整顿取得阶段性成果后仍会继续开展下去。共计1476字，文字作品署名为“本报记者陈文雅北京报道”。之后，被告中财网在对该三文的标题更改后，对其全文进行转载。本案的争议焦点为，《搁置争议国资法从“小”做起》一文是否属于时事性文章，中财网转载涉案文字作品的行为是否属于合理使用;《首次直击国会愤怒质询鲍尔森激辩人民币汇改》一文是否属于时事新闻，从而不受《著作权法》保护;《土地督察开出两张“罚单”全面风暴四月展开》一文是否属于新闻作品，中财网对该文章的转载是否侵犯原告的著作权。

　　【案例二】2009年8月15日，原告《重庆商报》摄影记者陈庆，将在“奥园康城金棕榈千人比基尼沙滩小姐大赛”中拍摄创作的“比基尼”系列摄影作品，发表在其合作单位东方IC网上。 2009年华龙网以“奥园康城千人比基尼，制造重庆楼市‘最高温’”为题，刊载了原告系列摄影作品中的7张图片，并配以文字说明，照片后编有“华龙房产讯”为题的多篇文字，对该次活动内容和现场图片进行介绍和描述，每段文字结尾处均标有“华龙房产记者何玉祥现场报道”，被告的行为同时引起其他网络用户转载。本案的争议焦点为，被告是否侵犯了原告作品的著作权以及被告是否应当承担侵权责任。

　　二、抄袭行为难以认定的主要原因

　　(一)新闻学概念无法与法律概念对应

　　对新闻报道的保护，我国相关法律并未进行专门分类，而是散见于诸多法律条文之中。主要有：《著作权法》第5条“本法不适用于时事新闻”;第22条“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但作者声明不许刊登、播放的除外”。此外，我国于1992年加入的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第2条第8款规定“本公约的保护不适用于日常新闻或纯属报刊性质的新闻”。〔1〕从这些规定中，可以看出我国法律对新闻报道的分类大致分为时事新闻、时事性文章与新闻作品。其中时事新闻是单纯事实消息，不受著作权法律保护;而时事性文章受到著作权法律保护，但受合理使用的限制;新闻作品则是具有独创性并能以某种形式复制的智力成果，是完全著作权法上意义的作品。但新闻学对新闻报道却有另一番定义。 “时事”，按照《现代汉语词典》的表述即是：最近期间的国内外大事;“新闻”，按照《辞海》的解释即为：报纸、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对当前政治事件或社会事件所做的报道。因此，新闻界对“时事新闻”倾向于这样的理解：时事新闻是指报纸、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近国内外大事如政治事件或社会事件所做的报道。而按照新闻学界通说，新闻报道有狭义和广义之分。狭义的新闻报道则即是消息。 《著作权法》上的“时事新闻”一说即归类于消息，然而在新闻学关于消息的分类中，也没有关于单纯事实消息这一类别;广义的新闻报道包括消息、通讯、新闻特写、深度报道以及新闻评论等体裁。新闻学上的“时事新闻”乃是广义的新闻报道，并不排除描写、议论和抒情等写作手法，允许存在倾向性和导向性。如《中国新闻实用大辞典》对时事新闻的解释：“就是有关近期发生的国内外大事的综合报道、背景分析、文件、资料、统计、评论文章为主的时事。 ”从中，可以看出新闻学上的时事新闻与《著作权法》规定的时事新闻相去甚远。

　　(二)言论自由的优先法益价值成为规避法律的正当理由

　　新闻报道的目的是为了传播知识，报道新闻，引导社会舆论，影响人们的思想和行动，具有大众传播的守望功能、社会整合功能、决策参与功能、社会动员功能、科学与教育功能、娱乐与服务功能;它与公民的言论自由紧密相联，要求新闻作品能够广泛及时准确地传播出去，重在保护公民的公权利。而著作权作为一种特殊的民事权利，重在保护公民个人对其所创作之物享有的利益，并不要求作品能够广泛及时准确地进行传播;作者个人完全享有与作品相关的权利，未经其同意，不得擅自传播，否则就构成侵权，在一定程度上限制了言论的自由流动。新闻的自由传播价值与著作权法保护利益所具有的矛盾，导致言论自由应当具有“优越地位”，即应看作是优先性的法益价值，使得新闻不适宜成为著作权意义上的作品，排除在著作权法保护之外。这就使具有侵权嫌疑的一方每每都能提出“新闻报道不受著作权法保护”的抗辩理由。

　　(三)反不正当竞争法规制的滞后

　　媒体相互间抄袭、随意转载等不正当竞争行为主要表现在：1.拼凑成文。一些侵权媒体从各家媒体的同一题材报道中分别“截取”标题、导语、主体事实和新闻背景，然后直接冠以“本报讯”、“本台消息”或者署名为“综合”。 2.图像声音与文字互换。电子媒体直接把文字媒体的文字转换为配音或者播音;文字媒体把电子媒体的播音和图像直接转换为文字稿或新闻照片。 3.从网络上抄独家新闻。网络新闻信息量大、更新速度快，其第一时间出现的独家报道，常常被其他媒体冠以自己的名字就用。在传媒业竞争全面升级，进入比拼内力的时代，很多新闻作品，特别是一些重大事件的独家新闻，成为媒体赖以确立其行业地位、提升品牌知名度、提高信誉的重要资本。这些稍作遮掩不一而足的侵权行为，给正常的传媒秩序受到巨大冲击。但是，我国现行《反不正当竞争法》对这些行为的调整基本上还是空白，该法第二章对不正当竞争行为的具体规制，并没涉及以上三种不正当竞争行为。

　　三、不同新闻报道体裁的法律区分适用

　　新闻抄袭行为认定的模糊性以及在认定中存在的问题，使我们在法律适用上，必须将法律界与新闻界的观点有机衔接起来。具体来说，可以按照新闻界对新闻报道不同体裁的划分，以现有法律规定为基准点，进行区分适用。

　　(一)时事新闻的理解与适用

　　时事新闻，按照《著作权法实施条例》第5条的解释，“是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息”，对其认定的关键在于对“单纯事实消息”内涵与外延的把握。首先，对“单纯事实”的理解应当是只限于新闻的五要素，这是新闻报道中不可缺少的五个方面，也是对新闻报道的基本要求。曾参与制定《著作权法》的人民大学教授刘春田就认为，时事新闻即纪实新闻，是指全部由信息或由时间、地点、人物、事件等客观事实“硬件”组成的新闻，反映新近发生的事。〔2〕其次是对“消息”的限定。新闻学上，新闻报道的体裁包括消息、通讯、新闻特写、深度报道以及新闻评论等，《著作权法》上所说“时事新闻”应仅限于其中的消息。所谓消息，是报道事情的概貌而不讲述详细的经过和细节，以简要的语言文字迅速传播新近事实的新闻体裁，也是最广泛、最经常采用的新闻基本体裁，包括简讯、动态消息、综合消息，人物消息、经验性消息、评述性消息和特写性消息等。而《著作权法》上所指的“时事新闻”是“单纯事实消息”，因此其文体也就仅限于消息中的简讯和动态消息，动态消息和简讯大都为一事一报，报道内容基本是对单纯的客观事实的表达。而特写性消息、评述性消息、经验性消息、综合消息和人物消息等都需要作者，经过自己的智力劳动对客观的新闻事实进行创造性编排、整合、表达所加工而成，已经不是单纯的事实消息的简单组合，反映了作者的独立创作，不是单纯的事实性消息，应排除在“时事新闻”之外。时事新闻虽然没有著作权，不受《著作权法》的保护，但是根据最高人民法院2002年出台的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第(二)项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处”;且“转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。 ”

　　(二)时事性文章的理解与适用

　　应当说，时事新闻之外的其他新闻报道，都具有构成“作品”的可感知性、可复制性以及独创性的特质，而《著作权法》之所以把其中一部分纳入合理使用的范围，规定为时事性文章，主要是国家立法在平衡作者个人对其所创作之物享有的利益与公民言论自由时，对公民的基本社会政治权利做出优先性的法益价值选择。依照新闻学对新闻报道体裁的分类，时事性文章主要包括新闻评论、综合消息、人物消息、经验性消息、评述性消息和特写性消息等。新闻评论是对新近发生的新闻事件所发表的言论总称，以传播意见性信息为主要目的和手段，主要以独特的见解吸引读者，其作为作品的独创性表现得很明显。而综合消息、人物消息等新闻报道的独创性却有一定争议。有人认为，新闻的真实性要求作者对客观事实做如实的记录，在撰写新闻稿件时，必须以事实为准绳，即使是合理的想象及有限的虚构，也是不允许的。但是，笔者认为新闻作为一门藏舌头的艺术，作者的思想感情、好恶评价都融合在了他对事件材料的取舍上，作者对事件材料的取舍就是其独创性之所在。可以说这类新闻作品都是以一定的新闻事件为依托，经过作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果。因此，以第一时间抢到的独家的，或以独特的角度、独到的“捕捉能力”写出的新闻作品，都是具有独创性的。只是这种“独创性”相对其他作品较小，但判断作品“独创性”的标准是“有无”，而非“大小”。知识产权法学泰斗郑成思曾言道：一切严肃的科学作品都应当是尽量确切地反映客观的;但即使反映得最准确的，也不再是“客观”本身，而已经是“作品”了，即：真实地反映了客观的“主观思想的表达形式”。〔3〕国家版权局就“时事新闻”具体界定问题接受记者采访时解释说，时事新闻不受著作权法保护，只适用于新闻的五要素，即何时、何地、何人、何事、何故，也就是说该新闻最基本的部分，除此之外，记者写作时投入独创性的劳动受著作权法保护。〔4〕这类新闻报道虽然具有《著作权法》上作品的属性，但大多是为了宣传贯彻党和国家某一时期或者某一重大事件的方针和政策而创作的，具有时事性、政策性、目的性，需要以多种不同的宣传渠道，使之更广泛深入地传播，广为人知，起到普及宣传的作用。同时，也为保障社会公众的知情权，使社会公众在日常生活中能便利的知道党和国家颁发的方针、政策，以便遵照执行或者提出合理化建议，履行法律所赋予的管理、监督国家事务的权利。因此，这些新闻报道得允许其他新闻媒体在不侵犯著作权人其他合法权利的前提下，无偿自由使用。这种无偿自由使用以“未明确保留为限”，〔5〕如果某新闻媒体声明保留其权利，便不得复制，且在有条件下的复制后，必须注明原出处。〔6〕

　　(三)新闻作品的理解与适用

　　新闻作品是新闻媒体依托当前政治事件或社会事件所创作的，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，主要包括通讯、新闻调查报道和新闻摄影。通讯也叫新闻特稿，是运用叙述、描写、议论、抒情等多种表现方法，深入而又详细地报道真实的客观事物的新闻体裁。与消息相比，更加突出文章的感染力，包含着作者的智力劳动，具有相当大的独创性。如魏巍的著名通讯《谁是最可爱的人》，文章通过三个既各自独立，又珠联壁合的形象，层层深入地展示了志愿军战士的性格、胸怀和品质。文章还在开头、结尾及中间，和谐地加入抒情议论，深邃的思想，潮水似的感情，交融在一起，通过优美的语言，倾流而出。新闻调查报告是指对当前重要事件或热点问题进行深入考察，经过准确的分析、归纳整理，揭示事物的本质。如《人民日报》发表的《穷山今日皆文章———广东梅州市山区开发工作考略》、《莘莘打工者，维权何其难》等文章，都是经过作者辛勤采访、调查、全面分析而得来，付出了巨大的智力劳动，是享有完整著作权的新闻作品。新闻摄影归属于摄影作品，只不过是依托于新闻事件而创作，作者在拍摄过程中，同样需要利用光线的强弱、感光时间长短、画面对象的距离位置、背景等一系列要素进行组织设计。如摄影记者解海龙拍摄的大眼睛女孩子成为渴望求学的贫困孩子的代表，照片背后有着深刻的隐喻，体现着作者独特的创造性。

　　(四)时事新闻、时事性文章与新闻作品的法律特征辨析

　　1.时事新闻与时事性文章的区分由于时事新闻是对新闻事件的单纯记录，只包括构成新闻的最基本的时间、地点、人物、事件、原因等要素，因此，在分区时事新闻与时事性文章时，可以用“唯一表达”原则进行判断。 “唯一表达”原则，即如果对某一客观事物、某一思想，只有一种(或及其有限的几种)表达方式，则这种“表达”将被认为不具有“独创性”，因此不享有著作权。〔7〕构成《著作权法》上作品“独创性”的条件应当是，作者的“劳动”加“技巧与判断”，具有唯一表达性质的辞章，只有劳动，是一般劳务成果产品，不是创作成果。以上文案例一提及的《土地督察开出两张“罚单”全面风暴四月展开》一文为例，如果记者采用如下的手段报道，则是一则动态消息，属于时事新闻，排除在《著作权法》的保护之外。 “2007年3月底，国家土地专项监察工作全面启动，首批《国家土地督察整改意见书》已经分别向两个省市发出，其针对的问题主要有两点，一是未经农用地转用审批、‘以租代征’使用农民集体所有农用地进行非农业建设，二是擅自调整土地利用总体规划、改变基本农田位置、违规建设占用基本农田”。从中我们可以看出，这样的文字表达几乎是唯一，除了上述的表达方式，很难再有其他的方式表现。即使对各个新闻要素的表达秩序重新排列，可选择面也是极为有限的，因为它是运用语言文字对社会事件最基本信息的表达。但是如果对《国家土地督察整改意见书》细化罗列，以某个角度切入进行具体报道，则是时事性文章。因为，这时的报道，不仅有作者的“劳动”还有作者的“技巧与判断”;同时，它又是官方公文，具有较强的政治性。

　　2.时事性文章与新闻作品的区分时事性文章与享有完全著作权新闻作品的区别，主要看以下两点。第一，题材的限制。时事性文章是关于政治、经济和宗教问题的，娱乐、生活等方面的报道无论用何种方式表现，都不可能构成时事性文章。时事性文章在最初的《著作权法》中是指“社论、评论员文章”，而在《著作权法》进行第二次修改时，为了顺应时代的发展和技术进步的要求，使其能与日渐丰富和商品化的新闻市场相适应，便把其概念化为了“时事性文章”。原最高人民法院副院长唐德华等主编的《著作权法及配套规定新释新解》中也认为，政治、经济、宗教问题的时事性文章，经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件。由于这些时事性文章代表法人意志，是宣传党政方针的官方文章，因而需要广泛的宣传报道，以便广为人知。第二，写作手法是否是既有模式。主要看作者在进行写作时，对新闻事件本身是否有精心设计和安排。如果是按照新闻事件发生的既有模式，如实记录的成分大于创作的成分，则是时事性文章;如果相反，则具有完全著作权的新闻作品。如2011年7月12日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，研究确定促进生猪生产持续健康发展的政策措施。如果写与会的领导、会议的议程、部长的报告、会议的内容等，就是时事性文章。而如果跳出会议，写猪肉价格对群众生活的影响、经济学家对肉价走势的预期、群众对肉价上涨的看法等，就是一个新闻特稿，是《著作权法》保护的新闻作品。在政治、经济和宗教问题的题材中，如何区分时事性文章与新闻作品，最好的办法是借鉴1992年美国第二巡回法院在Altai案中的“三步侵权认定法”。即，在认定或否定某一新闻报道是时事性还是受著作权法完全保护的新闻作品之前，应当先走第一步———“抽象法”，即把属于“唯一表达”方式的部分排除;再走第二步“过滤法”，即把属于新闻事件发生的既有模式表达“滤”出去;然后用第三步“对比法”，如果过滤后，文章还有其他的成分，则可以认定为享有完全著作权的新闻作品。具体参见下表。

　　四、认定时事性文章抄袭的新路径

　　在认定时事性文章间抄袭行为时，除了从《著作权法》上看以新闻事实报道的内容是否通过不同的语言形式进行改写加工外，还可以比较法的方法，把西方国家的先进立法例视为法理而参考适用。即，可以通过引入《反不正当竞争法》，审查原创媒体一定时间内的优先发布权，以及新闻媒体对新闻事件是否进行过独立的调查行为来认定。

　　(一)原创媒体的优先发布权

　　1993年，国务院把报刊经营管理正式列入第三产业，新闻传媒作为一种产业，同样存在着同业竞争的情况。如果某一新闻媒体投入大量人力物力采访制作的新闻消息，无偿为另一新闻单位使用，未免有失公平。为了实现利益的平衡，一些市场经济比较发达的西方国家，则在著作权法里规定了对时事新闻不正当竞争的规定。如意大利《著作权法》第101条规定“在注明出处和不违背新闻业公共惯例的前提下，可以复制新闻报道。 ”但是，在通讯社对其新闻公报注明有确切的发布日期和时间的情况下，他人“在实际公报发布16小时内，或在通讯社授权发布的报刊发行前，转载与广播通讯社发布的新闻公报的，应视为非法;报刊社或广播组织为营利目的系统地转载或广播的已刊载或广播的新闻报道”，也在禁止之列。在美国，“一般对于新闻或新闻事实，如要转载和传播，即使这些新闻消息的传播是国家鼓励的，是对人民有益的，除非新闻媒体双方有协议，否则必须给予原始新闻作者20小时的优先传播权。 ”〔8〕对这些行之有效的国外立法，我们在进行法律理解与适用时，可以以比较法学的方法，视为法理而适当的参考适用。因此，对《著作权法》第22条中关于时事性文章“已经发表”的规定，可以做如下理解：在注明原新闻作品出处和原作者的前提下，可以复制该类新闻报道;但是，必须给予原发布新闻媒体一定时间内的优先权。在新闻作品实际发布期间内，转载与原新闻媒体发布的新闻报道，视为侵权。因为新闻具有很强的实效性，如果给予原新闻单位和原作者一定时间的优先权，可以给予利益的原始获得者相当的经济利益，而过期的新闻是很少有人看的。在这样的情况下，如果有的新闻媒体需要对过期新闻进行播发，对原权利人的损害是较少的。这样就能够很好地平衡公众知情权和新闻作品原始作者的权利。著作权制度所保护的都是一定的独占优势，时事性文章也不例外，只是在优先权的时间长短上有所区别。其他作品的保护时间较长，而时事性文章因新闻报道的时效性特征受保护的时间相对较短。

　　(二)新闻媒体的独立调查行为

　　虽然，现行《反不正当竞争法》第2章对各种不正当竞争行为的具体规定中，并没提及新闻媒体间的不正当竞争行为，但在其他法律尚不能规制的情况下，可依据该法总则第2条之规定进行适用。对该条文，可做如下理解：新闻媒体作为第三产业，是提供信息服务的经营者，在市场竞争中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，若出现损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，则当受《反不正当竞争法》的规制。因此，我们在判断不同形态的新闻媒体间是否有抄袭等不正当行为时，除了依照《著作权法》的基本规定，看以新闻事实报道的内容是否通过不同的语言形式进行改写加工外，还可以用《反不正当竞争法》进行综合判断。借鉴美国最高法院在1918年美联社诉国际新闻社案中做出的一项裁定，即剽窃新闻作品的行为适用于商业上的“不公平竞争”原则：新闻通常不享有特定的著作权，在新闻采访、报道的过程中使用其它新闻机构的新闻是可以的，但实体“引用”则属于不公平竞争，法律不予保护。因此，我们在判断一个新闻媒体是否有抄袭行为时，还可以考虑以下三个因素：首先判断双方是否是竞争对手;其次再看被告是否将原告的新闻作品当作自己的使用;最后还要看媒体对以自身产品为名的新闻报道是否有独立的调查并为之花费了时间和金钱。如果符合这三个条件，则新闻媒体间的抄袭新闻成立，侵权人要对被侵权人负相应的法律责任。这三个条件的核心是独立的调查，为媒体在挖掘新闻过程中所付出的时间、金钱和劳动进行保护，杜绝媒体相互间不加出处的引用。

　　结语

　　无论在国外还是在国内，新闻报道的著作权问题由来已久，其核心在于著作权法保护的利益与新闻的自由传播价值的冲突。美国学者曾形象地指出，著作权与传播自由可以看成是一枚硬币的正反面。前者涉及财产所有权问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以连接在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。〔9〕世界各国在平衡此两种利益时，因时间和空间的不同，而采取了不同的价值取向，总的说来，大陆法系国家更倾向于保护公民的言论自由权，注重新闻的自由传播价值;而英美法系国家则倾向于维护正常的新闻市场秩序，注重保护新闻著作权利益。因此，如何在动态的社会生活中，寻求作者、传播者和社会公众利益的平衡和优化，是立法者和司法者恒久思考的课题。